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    Depuis plusieurs mois, des députés souhaitent procéder à un allégement de la fiscalité supportée sur les transmissions à titre gratuit, que ce soit lors d’une succession ou lors d’une donation.

    A ce titre, en mai dernier, des députés ont déposé une proposition de loi visant principalement à augmenter l’abattement fiscal au-delà duquel une succession ou une donation est imposée, en le portant de 100 000 € à 159 325 €.

    Ces députés ont également proposé de diminuer le délai du rappel fiscal des donations antérieures, ce qui permettrait alors d’utiliser les abattements fiscaux tous les 10 ans au lieu des 15 ans actuellement en vigueur.

    Bien que cette loi n’ait pas encore été votée, elle semble aujourd’hui avoir peu de chances d’être adoptée.

    En effet, dans des réponses à deux questions ministérielles, le Gouvernement a affiché son intention de ne pas modifier ces règles fiscales.

    Concernant l’augmentation de l’abattement de 100 000 €, le Ministre de l’Économie et des Finances estime que ce montant est « est très proche du patrimoine net médian de l’ensemble des ménages, qui, selon l’INSEE, s’élevait à 113 900 euros par foyer début 2015 » et « qu’il aboutit à lui seul à ce qu’une très large majorité des transmissions s’effectue en franchise de droits ».

    Quant au délai de rappel fiscal des donations antérieures, il estime ce délai également suffisant, tout en rappelant que, « contrairement au sentiment exprimé par l’opinion, plus des trois quarts des successions sont exemptées du paiement de droits de mutation à titre gratuit. »

    Les contribuables ayant un patrimoine important ont donc tout intérêt à anticiper la transmission de leur patrimoine à leur descendance.

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    Le 21 juin dernier, le Sénat a adopté de manière définitive la proposition de loi visant à transposer la directive européenne 2016/943 sur le secret des affaires adoptée par le Parlement européen en juin 2016 et à introduire un nouveau Titre V dans le Code de commerce intitulé « De la protection des secrets des affaires ».

    Le texte de la réforme vise à protéger le patrimoine immatériel et informationnel des entreprises contre le pillage industriel et la concurrence déloyale, quels que soient leur taille ou leur domaine d’activité.

    Il est nécessaire pour les entreprises d’adopter dès aujourd’hui des bonnes pratiques, conformes à cette nouvelle règlementation :

    1. Informations faisant l’objet de la protection

    Le secret des affaires concerne des informations de diverses natures telles que les données techniques, commerciales, comptables et financières ou stratégiques.

    Afin de bénéficier du nouveau régime de protection, l’information doit se conformer aux trois critères suivants :

    – être secrète, c’est-à-dire inaccessible au public,
    – présenter une valeur commerciale,
    – faire l’objet de mesures de protection raisonnables, telles que des mesures précontractuelles ou contractuelles ou des mesures de sensibilisation du personnel.

    2. Les actes constituant une atteinte au secret des affaires.

    Si les critères susvisés sont réunis, la loi permet de s’opposer à l’accès, l’utilisation et la divulgation de l’information protégée ainsi que de sanctionner l’auteur des faits qui a eu un comportement déloyal ou qui ne pouvait ignorer, au regard des circonstances, le caractère illicite de son action.

    L’auteur d’actes constituant une atteinte directe au secret des affaires engage sa responsabilité civile aux termes de l’article L. 152-1 de la proposition de loi et peut être condamné à des dommages-intérêts si l’atteinte à l’information a eu lieu sans le consentement du détenteur légitime.

    S’agissant de toute personne qui a importé, exporté, produit ou mis sur le marché des produits reproduisant un savoir-faire secret, la réforme apporte une protection renforcée par rapport au régime actuel puisqu’elle permet notamment de sanctionner ce dernier même s’il n’a pas participé personnellement au détournement du savoir-faire, à condition de démontrer qu’il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l’origine frauduleuse de l’information. A cette fin, il sera possible de lui adresser préalablement une lettre de « mise en connaissance de cause ».

    3. De nouvelles dérogations à la protection

    Au vu des critiques dont la directive européenne a fait l’objet, concernant la violation de la liberté d’expression, le législateur national a décidé d’étendre les cas où la protection du secret des affaires est écartée.

    Si, conformément à la directive européenne, l’article L. 151-7 de la proposition de loi dispose que le secret des affaires ne pourra être opposable lorsque « l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union ou le droit national », l’article L. 151-8 de la proposition de loi ajoute une nouvelle dérogation pour les cas où l’obtention de l’information a été effectuée « dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ».

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    Dans un arrêt du 13 juin 2018 (CE plén. 13-6-2018 n° 395495), le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la notion de holding animatrice, qu’il définit comme une société « qui a pour activité principale, outre la gestion d’un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. »

    Avant l’arrêt du Conseil d’Etat du 13 juin, seule la Cour de Cassation s’était prononcée sur la définition de holding animatrice. A la définition de la Cour de Cassation, le Conseil d’Etat ajoute que l’activité d’animation doit être « principale ».

    Ainsi, les sociétés détenant des participations non animées minoritaires pourront bénéficier de la qualification de holding animatrice.

    Par ailleurs, le Conseil d’Etat retient un certain nombre d’éléments factuels pour la qualification de holding animatrice, tels que notamment :

    – Des procès-verbaux de conseils d’administration de la société qui attestent de sa participation à la conduite de la politique de ses filiales ; ou encore

    – L’existence d’une convention d’assistance en matière administrative et en matière de stratégie et de développement, précisant que la société holding prendrait part activement à la stratégie et au développement des sociétés filiales, sans pour autant remettre en cause son indépendance juridique en tant que personne morale.

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    L’ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016 a mis à la charge des sociétés, autres que celles dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, une obligation de déclarer leurs bénéficiaires effectifs au greffe du tribunal de commerce de leur siège social.

    Le décret n° 2018-284 du 18 avril 2018 est venu apporter des précisions au régime de déclaration des bénéficiaires effectifs qui sont entrées en vigueur le 21 avril 2018.

    Les deux apports suivants du décret sont à souligner :

    1. La définition du « pouvoir de contrôle » exercé par le bénéficiaire effectif sur la société

    Avant le 21 avril 2018, l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier indiquait que le bénéficiaire effectif d’une société était la personne physique :

    – Soit détenant directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société ;

    – Soit exerçant, par tout autre moyen un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.

    Le nouveau décret est venu préciser la notion de « pouvoir de contrôle » et modifier l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier à cet effet.

    Depuis le 21 avril 2018, le pouvoir de contrôle est désormais défini « au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce ».

    La notion de « pouvoir de contrôle » est ainsi clarifiée et une personne physique sera considérée comme remplissant le critère de contrôle dans les deux hypothèses suivantes :

    – Soit, elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société (article L. 233-3, I, 3°) ;

    – Soit, elle est associée ou actionnaire de la société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société (article L. 233-3, I, 4°).

    2. Le bénéficiaire effectif par défaut

    Avant le 21 avril 2018, les textes n’indiquaient pas comment traiter l’hypothèse où il est impossible d’identifier une personne physique comme bénéficiaire effectif sur la base des critères prévus au premier alinéa de l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier.

    Depuis le 21 avril 2018, la pratique des greffes a été consacrée par le nouveau décret. L’article R. 561-1 précise désormais que, lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ou, si la société n’est pas immatriculée en France leur équivalent en droit étranger, qui représente légalement la société, à savoir :

    a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
    b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
    c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
    d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.

    Si les représentants légaux mentionnés à la lettre a) ou à la lettre d) sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales.

    Même si les sociétés concernées par cette obligation sont supposées avoir déposé leur déclaration au plus tard le 1er avril 2018, les nouvelles règles susvisées trouveront à s’appliquer pour tout dépôt de déclaration rectificative requise en cas de modification des bénéficiaires effectifs initialement déclarés résultant d’un changement dans l’actionnariat ou le contrôle de la société.

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    Aux termes de l’article 219, I-a quinquies du Code Général des Impôts (CGI), le régime de quasi-exonération des plus-values à long terme est ouvert aux titres détenus depuis plus de 2 ans qui :

    – Revêtent, sur le plan comptable, le caractère de titres de participation, qu’ils ouvrent droit ou non au régime des sociétés mères ; et
    – Ouvrent droit au régime des sociétés mères et filiales (article 145 du CGI) sans avoir, sur le plan comptable, le caractère de titres de participation à condition que ces titres soient inscrits en comptabilité dans une subdivision spéciale d’un compte de bilan et qu’ils représentent au moins 5% du capital de la société émettrice.

    Sur le plan comptable, les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle.

    En principe, l’utilité de la possession durable de titres cédés peut être caractérisée par l’existence d’un pacte d’actionnaires.

    Dans l’affaire jugée par le Conseil d’Etat, celui-ci a considéré, bien au contraire, que tel n’était manifestement pas le cas car il ressortait du pacte que les actionnaires poursuivaient seulement un objectif de rendement financier. En l’espèce, ni la volonté d’exercer une influence sur la société émettrice ni celle d’en assurer le contrôle n’étaient donc caractérisées par ce pacte.

    Par ailleurs, concernant la condition de détention d’au moins 5%, le Conseil d’Etat a précisé que celle-ci devait s’apprécier à la date du fait générateur de l’impôt, c’est-à-dire, s’agissant d’une plus-value de cession, à la date de la cession, et non de manière continue sur une période de 2 ans.

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    Nouvelles mesures facilitant la prise de décision et la participation des associés au sein des sociétés anonymes (SA), des sociétés en commandite par actions (SCA) ainsi que des sociétés à responsabilité limitée (SARL) introduites par le décret n° 2018-146 du 28 février 2018, pris en application de l’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017.

    1. Assemblées d’actionnaires tenues exclusivement par des moyens dématérialisés.

    Les statuts des SA et des SCA peuvent prévoir que les assemblées générales se tiennent exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires.

    Un ou plusieurs associés détenant au moins 5% du capital ont toutefois le droit de demander que soit convoquée une assemblée physique. Les statuts de la société doivent préciser si ce droit d’opposition s’exerce avant ou après les formalités de convocation.

    – Droit d’opposition exerçable avant la convocation à l’assemblée générale :

    – La société doit aviser les actionnaires de la date de l’assemblée au moins 35 jours avant celle-ci en leur communiquant le projet de texte des résolutions et un rappel des modalités d’exercice du droit d’opposition.

    – L’opposition doit être adressée à la société au moins 25 jours avant la date de l’assemblée.

    – Droit d’opposition exerçable après la convocation à l’assemblée générale :

    – La société adresse aux actionnaires un avis de convocation rappelant le droit d’opposition, les conditions d’exercice de ce droit ainsi que le lieu où l’assemblée se réunira s’il est fait opposition à sa tenue exclusivement par des moyens dématérialisés.

    – L’opposition doit être adressée à la société dans les 7 jours à compter de la publication ou de l’envoi de l’avis de convocation.

    – En cas d’opposition, la société avise les actionnaires, au plus tard 48 heures avant la tenue de l’assemblée que celle-ci ne se tiendra pas exclusivement par des moyens dématérialisés.

    2. Inscription à l’ordre du jour d’assemblée générale de SARL de points ou projets de résolution par le ou les associés détenant au moins 5% du capital.

    Toute SARL est tenue d’envoyer un avis, à un ou plusieurs associés détenant au moins 5% du capital qui lui en feraient la demande, informant ces derniers de la date prévue pour la réunion de l’assemblée.

    Lorsqu’un associé souhaite utiliser la faculté d’inscrire un point ou un projet de résolution à l’ordre du jour, il doit motiver sa demande, l’accompagner du texte du projet de résolutions le cas échéant et l’adresser à la société 25 jours au moins avant la date de l’assemblée. Si la demande est conforme aux conditions légales, l’inscription à l’ordre du jour s’impose à la gérance.

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    Aux termes de l’article 155, IV du Code Général des Impôts, le statut de LMP est accordé aux contribuables :

    – Dont les recettes annuelles retirées de cette activité par les membres de son foyer fiscal excèdent 23 000 € et excèdent les revenus professionnels de son foyer fiscal ; et
    – Dont l’un des membres de son foyer fiscal est inscrit au registre du commerce et des sociétés en qualité de loueur professionnel.

    Par mesure d’assouplissement, l’administration fiscale accordait la qualité de LMP aux personnes qui n’étaient pas inscrites au registre du commerce et des sociétés du seul fait du refus du greffe motivé par le caractère non commercial de l’activité, à condition qu’elles puissent apporter la preuve du motif d’un tel refus.

    Dans sa décision n°2017-689 QPC du 8 février 2018, le Conseil Constitutionnel a censuré l’obligation d’inscription au registre du commerce et des sociétés en jugeant que cette obligation méconnaissait le principe d’égalité devant les charges publiques.

    Ainsi, seules les conditions relatives aux recettes retirées de l’activité de loueur en meublé restent nécessaires pour qualifier le caractère professionnel, ou non, de cette activité.

© Schmidt Brunet Litzler