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    Le 21 juin dernier, le Sénat a adopté de manière définitive la proposition de loi visant à transposer la directive européenne 2016/943 sur le secret des affaires adoptée par le Parlement européen en juin 2016 et à introduire un nouveau Titre V dans le Code de commerce intitulé « De la protection des secrets des affaires ».

    Le texte de la réforme vise à protéger le patrimoine immatériel et informationnel des entreprises contre le pillage industriel et la concurrence déloyale, quels que soient leur taille ou leur domaine d’activité.

    Il est nécessaire pour les entreprises d’adopter dès aujourd’hui des bonnes pratiques, conformes à cette nouvelle règlementation :

    1. Informations faisant l’objet de la protection

    Le secret des affaires concerne des informations de diverses natures telles que les données techniques, commerciales, comptables et financières ou stratégiques.

    Afin de bénéficier du nouveau régime de protection, l’information doit se conformer aux trois critères suivants :

    – être secrète, c’est-à-dire inaccessible au public,
    – présenter une valeur commerciale,
    – faire l’objet de mesures de protection raisonnables, telles que des mesures précontractuelles ou contractuelles ou des mesures de sensibilisation du personnel.

    2. Les actes constituant une atteinte au secret des affaires.

    Si les critères susvisés sont réunis, la loi permet de s’opposer à l’accès, l’utilisation et la divulgation de l’information protégée ainsi que de sanctionner l’auteur des faits qui a eu un comportement déloyal ou qui ne pouvait ignorer, au regard des circonstances, le caractère illicite de son action.

    L’auteur d’actes constituant une atteinte directe au secret des affaires engage sa responsabilité civile aux termes de l’article L. 152-1 de la proposition de loi et peut être condamné à des dommages-intérêts si l’atteinte à l’information a eu lieu sans le consentement du détenteur légitime.

    S’agissant de toute personne qui a importé, exporté, produit ou mis sur le marché des produits reproduisant un savoir-faire secret, la réforme apporte une protection renforcée par rapport au régime actuel puisqu’elle permet notamment de sanctionner ce dernier même s’il n’a pas participé personnellement au détournement du savoir-faire, à condition de démontrer qu’il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l’origine frauduleuse de l’information. A cette fin, il sera possible de lui adresser préalablement une lettre de « mise en connaissance de cause ».

    3. De nouvelles dérogations à la protection

    Au vu des critiques dont la directive européenne a fait l’objet, concernant la violation de la liberté d’expression, le législateur national a décidé d’étendre les cas où la protection du secret des affaires est écartée.

    Si, conformément à la directive européenne, l’article L. 151-7 de la proposition de loi dispose que le secret des affaires ne pourra être opposable lorsque « l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union ou le droit national », l’article L. 151-8 de la proposition de loi ajoute une nouvelle dérogation pour les cas où l’obtention de l’information a été effectuée « dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ».

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    Arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation en date du 3 mai 2018 (Cass. Soc. 3 mai 2018, n°17-11.048).

    S’il est d’usage pour un employeur de demander certains documents personnels pour des raisons fonctionnelles, il existe néanmoins des informations sensibles dans la vie privée du salarié qui ne peuvent être réclamées par l’employeur.

    La demande de documents relatifs à la vie personnelle d’un salarié ne caractérise pas forcément une atteinte au respect de l’intimité de sa vie privée et familiale. C’est la conclusion qu’il convient de tirer à la suite d’un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 3 mai 2018 (Cass. Soc. 3 mai 2018, n°17-11.048).

    Une salariée, pour fonder sa demande de dommages et intérêts, se prévalait d’une clause de son contrat de travail exigeant qu’elle fasse connaître à son employeur toute modification intervenant dans son état civil, sa situation familiale, ou encore son domicile.
    La question posée à la Cour de Cassation était donc de savoir si l’employeur pouvait, par le biais de cette clause, licitement recueillir de telles informations.

    Les magistrats de la Cour de Cassation répondent par l’affirmative et ce, alors même que les textes de loi en la matière sont clairement établis et protègent les salariés d’une ingérence excessive de l’employeur dans leur vie privée (*). En effet, ils ont considéré que la Cour d’appel avait valablement retenu que les « éléments d’informations demandés étaient nécessaires à l’employeur pour pouvoir remplir la salariée de ses droits » et que, dès lors, la clause litigieuse ne pouvait porter atteinte aux libertés et droits fondamentaux de la salariée.

    Par cette décision, la chambre sociale rappelle les contours de la notion d’atteinte à la vie privée du salarié et rejette une telle qualification lorsque la demande d’informations personnelles sert l’intérêt du salarié.

    (*) Article 9 du Code civil, article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme, et article L1121-1 du Code du travail.

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    Dans un arrêt du 13 juin 2018 (CE plén. 13-6-2018 n° 395495), le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la notion de holding animatrice, qu’il définit comme une société « qui a pour activité principale, outre la gestion d’un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. »

    Avant l’arrêt du Conseil d’Etat du 13 juin, seule la Cour de Cassation s’était prononcée sur la définition de holding animatrice. A la définition de la Cour de Cassation, le Conseil d’Etat ajoute que l’activité d’animation doit être « principale ».

    Ainsi, les sociétés détenant des participations non animées minoritaires pourront bénéficier de la qualification de holding animatrice.

    Par ailleurs, le Conseil d’Etat retient un certain nombre d’éléments factuels pour la qualification de holding animatrice, tels que notamment :

    – Des procès-verbaux de conseils d’administration de la société qui attestent de sa participation à la conduite de la politique de ses filiales ; ou encore

    – L’existence d’une convention d’assistance en matière administrative et en matière de stratégie et de développement, précisant que la société holding prendrait part activement à la stratégie et au développement des sociétés filiales, sans pour autant remettre en cause son indépendance juridique en tant que personne morale.

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    « Ensemble nous allons changer le destin de milliers d’enfants »

    L’idée du programme « Les Virtuoses du Cœur » est de rapprocher de jeunes pianistes, les propriétaires de pianos à queue et un public ami, et d’organiser chez les particuliers des concerts au profit de Coline en Ré.

    Le programme « Les Virtuoses du Cœur » a été créé en 2011 à l’initiative de l’association caritative Coline en Ré, à partir des constats suivants :
    – Des milliers de particuliers possèdent un piano à queue ;
    – Des centaines de jeunes pianistes virtuoses étudient dans nos remarquables conservatoires nationaux, régionaux et départementaux, et quelques autres écoles de qualité.

    Un programme qui nous a touchés, que nous soutenons, et que vous aussi vous pouvez soutenir :
    http://www.lesvirtuosesducoeur.com/

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    La Cour de Justice de l’Union Européenne a tranché, ce mardi 12 juin et a donné raison à Christian Louboutin : la couleur, positionnée sur un produit ou une partie de produit, peut être enregistrée à titre de marque en Union européenne, dès lors qu’elle permet au consommateur de distinguer l’origine des produits qu’il achète.

    Cour de justice UE, grande ch., 12 juin 2018, C-163/16, EU:C:2018:941, M. Louboutin et Christian Louboutin SAS / Van Haren Schoenen B.V.

    Christian Louboutin conservera ainsi ses marques en Union européenne, constituées exclusivement de la couleur 18-1663 TP du nuancier Pantone, positionnée sur une semelle de chaussures à talons hauts.

    Parmi ses nombreuses marques, figure la marque Benelux enregistrée en 2010 pour la classe « chaussures », puis, à compter de 2013, pour la classe « chaussures à talons hauts ». Cette marque est décrite comme consistant « en la couleur rouge (Pantone 18-1663TP) appliquée sur la semelle d’une chaussure telle que représentée (le contour de la chaussure ne fait pas partie de la marque mais a pour but de mettre en évidence l’emplacement de la marque) ».

    En 2013, M. Louboutin et sa société ont formé une action en contrefaçon de marque à l’encontre d’une société néerlandaise, dénommée Van Haren, ayant commercialisé en 2012 un modèle d’escarpins à semelle rouge.

    En défense, la Société Van Haren soulevait la nullité de la marque invoquée, au motif que cette marque serait exclusivement constituée par la forme du produit visé (en l’espèce, une semelle de chaussures à talons hauts).

    Saisie par le Tribunal de La Haye, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a répondu à sa question préjudicielle relative à la validité de la marque de couleur – rouge (Pantone 18-1663TP) – invoquée par Christian Louboutin.

    Aux termes de son arrêt du 12 juin 2018, la Cour a considéré que le mot « forme » mentionné par la loi doit être appréhendé dans son acception courante. Or, une couleur en elle-même, sans délimitation dans l’espace, ne constitue pas une forme.

    Et ce, même si la forme du produit – ou d’une partie du produit – joue un rôle dans la délimitation de la couleur dans l’espace : le signe dont il est demandé la protection à titre de marque ne peut être considéré comme étant constitué par une forme dont il n’est pas demandé l’enregistrement, mais seulement comme l’application d’une couleur à un emplacement spécifique du produit. Soit, une marque de position.

    Si cette décision est une décision de droit, le travail et les investissements de M. Louboutin pour assurer le monopole sur les semelles rouges Pantone 18-1663 TP ont permis eux aussi d’aboutir à cette décision favorable. En effet il ne faut pas minimiser l’impact des investissements considérables effectués par M. Louboutin et sa Société pour promouvoir sa « marque de couleur » et communiquer sur ses chaussures aux semelles rouges. Ceux-ci ont largement contribué à conférer ainsi à cette couleur rouge apposée sur ses semelles un caractère distinctif fort acquis grâce à l’usage constant qui en a été fait.

    En outre, au regard des nombreuses décisions de l’Office des marques de l’Union européenne (« OUEPI ») refusant d’enregistrer des marques de position pour « défaut de caractère distinctif », nous ne pouvons que tempérer l’application qui sera faite de la règle générale posée par la CJUE.

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    L’ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016 a mis à la charge des sociétés, autres que celles dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, une obligation de déclarer leurs bénéficiaires effectifs au greffe du tribunal de commerce de leur siège social.

    Le décret n° 2018-284 du 18 avril 2018 est venu apporter des précisions au régime de déclaration des bénéficiaires effectifs qui sont entrées en vigueur le 21 avril 2018.

    Les deux apports suivants du décret sont à souligner :

    1. La définition du « pouvoir de contrôle » exercé par le bénéficiaire effectif sur la société

    Avant le 21 avril 2018, l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier indiquait que le bénéficiaire effectif d’une société était la personne physique :

    – Soit détenant directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société ;

    – Soit exerçant, par tout autre moyen un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.

    Le nouveau décret est venu préciser la notion de « pouvoir de contrôle » et modifier l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier à cet effet.

    Depuis le 21 avril 2018, le pouvoir de contrôle est désormais défini « au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce ».

    La notion de « pouvoir de contrôle » est ainsi clarifiée et une personne physique sera considérée comme remplissant le critère de contrôle dans les deux hypothèses suivantes :

    – Soit, elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société (article L. 233-3, I, 3°) ;

    – Soit, elle est associée ou actionnaire de la société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société (article L. 233-3, I, 4°).

    2. Le bénéficiaire effectif par défaut

    Avant le 21 avril 2018, les textes n’indiquaient pas comment traiter l’hypothèse où il est impossible d’identifier une personne physique comme bénéficiaire effectif sur la base des critères prévus au premier alinéa de l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier.

    Depuis le 21 avril 2018, la pratique des greffes a été consacrée par le nouveau décret. L’article R. 561-1 précise désormais que, lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ou, si la société n’est pas immatriculée en France leur équivalent en droit étranger, qui représente légalement la société, à savoir :

    a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
    b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
    c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
    d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.

    Si les représentants légaux mentionnés à la lettre a) ou à la lettre d) sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales.

    Même si les sociétés concernées par cette obligation sont supposées avoir déposé leur déclaration au plus tard le 1er avril 2018, les nouvelles règles susvisées trouveront à s’appliquer pour tout dépôt de déclaration rectificative requise en cas de modification des bénéficiaires effectifs initialement déclarés résultant d’un changement dans l’actionnariat ou le contrôle de la société.

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    Dans le but de favoriser le recours au télétravail, l’article L.1222-9 du Code du travail issu de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et modifié par la loi de ratification du 29 mars 2018 simplifie ses modalités de mise en place.

    Désormais, il n’est plus nécessaire de modifier le contrat de travail pour permettre à un salarié de « télétravailler ».

    Le télétravail peut être mis en place selon 3 modalités :
    – par une charte élaborée par l’employeur,
    – par un accord collectif,
    – ou par un simple accord avec le salarié (accord oral, courrier, email…).

    L’article L.1222-9 du Code du travail prévoit en effet qu’en l’absence de charte ou d’accord collectif mettant en place le télétravail, le salarié et l’employeur peuvent formaliser leur accord sur le recours à cette forme d’organisation du travail par tout moyen.

    Cette troisième modalité, envisageable uniquement en cas de recours « occasionnel » au télétravail dans le texte initial, a été étendue par la loi de ratification à tous les types de recours au télétravail, occasionnels ou réguliers.

    Si un accord oral peut suffire, un écrit détaillé sera cependant toujours préférable, notamment dans un souci de preuve en cas de contestation.

    Par ailleurs et lorsque le télétravail est organisé selon la charte ou l’accord collectif, le texte exige que les conditions de passage en télétravail soient précisées, en particulier en cas d’épisode de pollution.

    Cette précision de la loi de ratification fait en réalité écho à la proposition de loi visant à favoriser le télétravail en cas d’épisode de pollution, déposée par les sénateurs en janvier 2018.

    Enfin, quelles que soient les modalités de mise en place du télétravail, les textes précisent que les droits des télétravailleurs restent identiques à ceux des salariés exécutant leur travail au sein des locaux de l’entreprise.

© Schmidt Brunet Litzler