Par principe, les sociétés commerciales acquièrent la personnalité juridique, et donc la capacité de contracter, uniquement lors de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés.
Néanmoins, il s’avère utile que des actes puissent être passés dans l’intérêt de la société en formation, avant son immatriculation, afin d’assurer la mise en route de son activité (bail, emprunt bancaire, contrat de travail…). Les fondateurs qui concluent de tels actes sont tenus solidairement et indéfiniment responsables de ces engagements tant que la société n’est pas immatriculée.
Ces actes pourront ensuite être repris par la société immatriculée, et donc être réputés avoir été souscrits par la société dès l’origine, si certaines conditions posées par la loi et la jurisprudence sont respectées :
– si l’acte ne fait pas référence à la société en formation, il ne pourra pas être repris par la société et l’engagement restera à la charge définitive du fondateur qui l’a conclu.
– si l’acte stipule que les fondateurs agissent « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, l’engagement pourra être repris par la société.
La question de la reprise se pose avec plus de difficulté lorsque l’acte fait référence à la société en formation mais que la mention « au nom » ou « pour le compte » de cette dernière n’est pas indiquée.
Comme rappelé dans notre newsletter du 12 mai 2021, jusqu’à ce jour, la jurisprudence imposait un formalisme très rigoureux. A défaut de cette mention exacte, l’acte ne pouvait pas être repris par la société et n’était pas susceptible de ratification postérieurement à son immatriculation.
Par ailleurs, si la société apparaissait comme signataire de l’acte, ce dernier encourait la nullité car conclu par une entité n’en ayant pas la capacité, à défaut d’être immatriculée.
Cette sanction de nullité absolue, permettait ainsi à un signataire de mauvaise foi de se soustraire aux engagements conclus sur le fondement de l’inexactitude de la mention susvisée, même si l’intention des parties d’engager la société en cours de formation était, par ailleurs, évidente.
C’est cette situation que le revirement opéré par la jurisprudence entend corriger.
Ainsi, dans trois arrêts datés du 29 novembre 2023, la Cour de cassation abandonne cette position très rigide.
Après avoir rappelé que cette mention explicite n’est pas exigée par les textes, la Cour reconnait désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques qu’extrinsèques à l’acte, si la commune intention des parties était de conclure l’acte au nom ou pour le compte de la société en formation, afin de permettre la reprise de l’acte par la société immatriculée.
Ainsi, il ne sera plus possible pour un associé fondateur signant l’acte pour la future société de se soustraire aux engagements conclus avant l’immatriculation de celle-ci sur le seul fondement d’une inexactitude dans la mention apposée. Le juge appréciera l’intention des parties, telle qu’exprimée dans ou en dehors de l’acte, pour décider si ce dernier peut être considéré comme avoir été conclu par la société en formation et donc pouvoir être repris par cette dernière une fois immatriculée, ou, à défaut, si les fondateurs restent responsables de cet engagement.
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Philippe Schmidt
Aude Le Tannou
Sara Buonomo
