Avocats au Barreau de Paris
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    Le 9 octobre 2018, l’Assemblée Nationale a adopté en première lecture le projet de loi PACTE (Plan d’action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises).

    Parmi les nombreuses dispositions de ce projet de loi, certaines ont pour objectif de renforcer le développement de l’économie sociale et solidaire.

    1- La simplification des conditions d’accès à l’agrément « Entreprise Solidaire d’Utilité Sociale – ESUS »

    Depuis le 1er juillet 2015, les entreprises peuvent obtenir un agrément « Entreprise Solidaire d’Utilité Sociale – ESUS» pour une période de cinq ans (ou de deux ans pour les entreprises de moins de 3 ans).

    Afin d’être éligible à l’agrément ESUS l’entreprise doit remplir les conditions suivantes :

    • – Poursuivre une « utilité sociale » à titre d’objectif principal (accompagner des personnes en situation de fragilité, contribuer à la lutte contre les exclusions ou les inégalités ou encore concourir au développement durable, à la transition énergétique ou à la solidarité internationale) ;
    • – Prouver que la recherche d’utilité sociale a un impact significatif sur son compte de résultat ou sa rentabilité financière ;
    • – Avoir une politique de rémunération respectant deux conditions : la moyenne des sommes versées, y compris les primes, aux cinq salariés ou dirigeants les mieux payés ne doit pas excéder un plafond annuel fixé à sept fois le smic et la rémunération versée au salarié le mieux payé ne doit pas excéder un plafond annuel fixé à dix fois le smic ;
    • – Les titres de capital émis par l’entreprise ne sont pas admis aux négociations sur un marché d’instruments financiers.

    Ce dispositif permet de favoriser l’accès, pour les structures éligibles à l’agrément ESUS, à des financements en fonds propres, soit par les avantages fiscaux dont bénéficient les personnes qui investissent dans de telles structures (IR – PME), soit par l’obligation faite à des fonds fiscalement encouragés de respecter certains quotas d’investissement dans ces structures.

    L’article 29 de la Loi Pacte prévoit d’apporter les améliorations suivantes au dispositif d’agrément ESUS :

    • – Faciliter l’accès à l’agrément, en explicitant la définition d’ « utilité sociale » notamment pour les activités liées à la transition écologique, la promotion culturelle et la solidarité nationale ;
    • – Simplifier les modalités d’appréciation de l’impact des activités d’utilité sociale sur le modèle économique des entreprises candidates à l’agrément ;
    • – Supprimer l’obligation d’inscrire dans les statuts des entreprises concernées l’encadrement des écarts de rémunération et harmoniser à l’ensemble des entreprises éligibles l’application de cet encadrement.

    La mise en place d’une procédure d’agrément dématérialisée est également en discussion.

    2- La prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux de l’entreprise

    L’article 61 du projet de Loi Pacte prévoit de compléter les articles 1833 et 1835 du Code civil de la façon suivante :

    • – L’article 1833 par : « La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. »
    • – L’article 1835 par : « Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité. »

    Ces modifications ont pour objectif de contribuer à une intégration beaucoup plus incisive du droit de l’environnement dans la gouvernance des entreprises, en valorisant l’activité des sociétés qui ont un réel engagement de développement durable.

    La question est toutefois posée de savoir dans quelle mesure la méconnaissance de ces obligations créera un risque pour les dirigeants des entreprises concernées de voir leur responsabilité engagée.

    Le projet de loi Pacte sera examiné en commission au Sénat à partir de janvier 2019. Nous vous informerons des conditions de la mise en place effective de ces nouvelles dispositions.

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    Le 9 octobre 2018, l’Assemblée nationale a adopté en première lecture le projet de loi PACTE (Plan d’action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises).

    Parmi les nombreuses dispositions de cette loi, ayant pour ambition d’alléger les obligations qui pèsent sur les entreprises, l’article 55 vise à renforcer l’encadrement des investissements étrangers en France.

    Le régime actuel

    Les investissements étrangers en France sont libres par principe (article L.151-1 du code monétaire et financier). Toutefois, les investissements dans certains secteurs, considérés comme stratégiques, sont soumis à l’autorisation préalable du ministre chargé de l’Économie (article L.151-3 du code monétaire et financier).

    Cette procédure d’autorisation, mise en place en 2005 et renforcée en 2014, concerne à ce jour les investissements que des étrangers souhaitent réaliser en France et qui sont de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale.

    Dans un premier temps, la liste des secteurs était restreinte : jeux d’argents, sécurité privée, lutte contre le terrorisme, matériels conçus pour l’interception des correspondances, sécurité des technologies de l’information, entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale, commerce d’armes, entreprises en relation avec le ministère de la Défense.

    Mais en 2014, la liste des secteurs concernés a été élargie pour viser également l’approvisionnement en énergie et en eau, les réseaux et services de transport et de communications électroniques, les établissements, installations et ouvrages d’importance vitale au sens du code de la défense, et le secteur de la santé.

    Dans les secteurs précités, l’investisseur étranger doit requérir une autorisation d’investir auprès du ministre chargé de l’économie. A l’issue du contrôle, le ministre peut : (i) autoriser l’investissement, (ii) refuser l’investissement, si l’investisseur est susceptible de commettre une série d’infractions ou si l’investissement ne peut que porter atteinte aux intérêts nationaux, ou (iii) autoriser l’investissement sous certaines conditions visant à assurer que l’investissement projeté ne porte pas atteinte aux intérêts nationaux.

    Si la décision du ministre n’est pas respectée ce dernier peut demander à l’investisseur « de ne pas donner suite à l’opération, de la modifier ou de faire rétablir à ses frais la situation antérieure« .

    Si cette injonction n’est pas respectée, des sanctions pécuniaires peuvent être prononcées, dont le montant maximal est le « double du montant de l’investissement irrégulier« .

    La Loi PACTE

    Les deux principaux changements envisagés par la Loi PACTE sont les suivants :

    • 1. L’élargissement des secteurs d’activité concernés afin de mieux protéger les secteurs d’avenir. La liste des activités serait ainsi étendue à la production de semi-conducteurs, au spatial, aux drones, et, s’ils sont en lien avec la sécurité nationale, à l’intelligence artificielle, à la cybersécurité, la robotique et aux stockages de données massives.
    • 2. Le renforcement des sanctions. Le ministre disposera d’un éventail de sanctions plus varié et calibré puisqu’il pourra, en cas de non-respect de sa décision et des conditions imposées à l’investissement, fixer des conditions supplémentaires non prévues dans l’accord d’origine ou encore enjoindre l’investisseur, sous astreinte, de respecter ses engagements. Le ministre pourra également prendre des mesures conservatoires telles que la suspension des droits de vote ou du droit de percevoir des dividendes de l’investisseur ou encore la désignation d’un mandataire chargé de veiller au sein de l’entreprise à la protection des intérêts nationaux.

      Le régime des sanctions pécuniaires sera également modifié. L’amende décidée par le ministre ne pourra excéder la somme la plus élevée des montants suivants : le double du montant de l’investissement irrégulier, 10% du montant du chiffre d’affaires annuel de la société cible, 1 million d’euros pour les personnes physiques et 5 millions d’euros pour les personnes morales.

    Le projet de loi Pacte sera examiné en commission au Sénat à partir de janvier 2019. Nous vous informerons des conditions de la mise en place effective de ces nouvelles dispositions ayant un impact direct sur les opérations de prise de contrôle de société française par des sociétés étrangères.

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    Aude Le Tannou est spécialisée en Corporate. Avocat au Barreau de Paris depuis 2005, elle est diplômée d’un DEA en Droit des Affaires (Panthéon Assas) et d’un DEA en Droit du Commerce international (Panthéon Sorbonne) ainsi que d’un MBA de Sciences Po Paris.

    Après avoir commencé sa carrière chez PDGB et Reinhart Marville Torre, elle a rejoint en janvier 2014 le cabinet Schmidt Brunet Litzler (membre de SBKG à l’époque) en tant que collaboratrice auprès de Philippe Schmidt au sein du département Corporate. Elle a accompagné de nombreux entrepreneurs dans l’optimisation, la structuration et la croissance de leur activité mais également dans la défense de leurs intérêts en matière contentieuse. Elle a conseillé entreprises, managers et fonds d’investissement, français et internationaux, en matière de levée de fonds, capital investissement (capital-développement, LBO), fusion-acquisition et rapprochements (apport partiels d’actifs, joint venture, cession de fonds de commerce).

    « Nous saluons le travail remarquable effectué par Aude au sein du cabinet depuis cinq ans, et nous sommes heureux de poursuivre cette aventure avec elle en tant qu’associée, car elle partage notre souci d’excellence et de satisfaction de nos clients » déclare Philippe Schmidt.

    « Je suis heureuse de poursuivre ma contributon au développement du cabinet Schmidt Brunet Litzler auprès d’associés et d’équipes dynamiques dont je partage les valeurs, la vision du service offert au client, l’implication au niveau international et dont je connais l’engagement professionnel et humain. » ajoute Aude Le Tannou.

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    Au sein de notre département Corporate et Fiscalité, nous recherchons un(e) stagiaire à partir de janvier 2019 pour 6 mois.

    Missions :

    – Recherches juridiques et fiscales ;
    – Suivi de dossiers fiscaux (fiscalité des conseils et contentieux particuliers, fiscalité des entreprises) ;
    – Rédaction d’actes, en français ou en anglais, et assistance aux opérations Corporate réalisées par nos clients ;
    – Rédaction d’articles.

    Profil : Élève avocat, anglais courant, expérience en cabinet d’avocats fortement recommandée.

    Envoyez vos CV et lettre de candidature à :

    Aude Le Tannou
    aletannou@sbl.eu

    et

    Johanna Ségalis
    jsegalis@sbl.eu

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    Le 21 juin dernier, le Sénat a adopté de manière définitive la proposition de loi visant à transposer la directive européenne 2016/943 sur le secret des affaires adoptée par le Parlement européen en juin 2016 et à introduire un nouveau Titre V dans le Code de commerce intitulé « De la protection des secrets des affaires ».

    Le texte de la réforme vise à protéger le patrimoine immatériel et informationnel des entreprises contre le pillage industriel et la concurrence déloyale, quels que soient leur taille ou leur domaine d’activité.

    Il est nécessaire pour les entreprises d’adopter dès aujourd’hui des bonnes pratiques, conformes à cette nouvelle règlementation :

    1. Informations faisant l’objet de la protection

    Le secret des affaires concerne des informations de diverses natures telles que les données techniques, commerciales, comptables et financières ou stratégiques.

    Afin de bénéficier du nouveau régime de protection, l’information doit se conformer aux trois critères suivants :

    – être secrète, c’est-à-dire inaccessible au public,
    – présenter une valeur commerciale,
    – faire l’objet de mesures de protection raisonnables, telles que des mesures précontractuelles ou contractuelles ou des mesures de sensibilisation du personnel.

    2. Les actes constituant une atteinte au secret des affaires.

    Si les critères susvisés sont réunis, la loi permet de s’opposer à l’accès, l’utilisation et la divulgation de l’information protégée ainsi que de sanctionner l’auteur des faits qui a eu un comportement déloyal ou qui ne pouvait ignorer, au regard des circonstances, le caractère illicite de son action.

    L’auteur d’actes constituant une atteinte directe au secret des affaires engage sa responsabilité civile aux termes de l’article L. 152-1 de la proposition de loi et peut être condamné à des dommages-intérêts si l’atteinte à l’information a eu lieu sans le consentement du détenteur légitime.

    S’agissant de toute personne qui a importé, exporté, produit ou mis sur le marché des produits reproduisant un savoir-faire secret, la réforme apporte une protection renforcée par rapport au régime actuel puisqu’elle permet notamment de sanctionner ce dernier même s’il n’a pas participé personnellement au détournement du savoir-faire, à condition de démontrer qu’il a eu, ou aurait dû avoir, connaissance de l’origine frauduleuse de l’information. A cette fin, il sera possible de lui adresser préalablement une lettre de « mise en connaissance de cause ».

    3. De nouvelles dérogations à la protection

    Au vu des critiques dont la directive européenne a fait l’objet, concernant la violation de la liberté d’expression, le législateur national a décidé d’étendre les cas où la protection du secret des affaires est écartée.

    Si, conformément à la directive européenne, l’article L. 151-7 de la proposition de loi dispose que le secret des affaires ne pourra être opposable lorsque « l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l’Union ou le droit national », l’article L. 151-8 de la proposition de loi ajoute une nouvelle dérogation pour les cas où l’obtention de l’information a été effectuée « dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ».

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    L’ordonnance n°2016-1635 du 1er décembre 2016 a mis à la charge des sociétés, autres que celles dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé, une obligation de déclarer leurs bénéficiaires effectifs au greffe du tribunal de commerce de leur siège social.

    Le décret n° 2018-284 du 18 avril 2018 est venu apporter des précisions au régime de déclaration des bénéficiaires effectifs qui sont entrées en vigueur le 21 avril 2018.

    Les deux apports suivants du décret sont à souligner :

    1. La définition du « pouvoir de contrôle » exercé par le bénéficiaire effectif sur la société

    Avant le 21 avril 2018, l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier indiquait que le bénéficiaire effectif d’une société était la personne physique :

    – Soit détenant directement ou indirectement plus de 25% du capital ou des droits de vote de la société ;

    – Soit exerçant, par tout autre moyen un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés.

    Le nouveau décret est venu préciser la notion de « pouvoir de contrôle » et modifier l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier à cet effet.

    Depuis le 21 avril 2018, le pouvoir de contrôle est désormais défini « au sens des 3° et 4° du I de l’article L. 233-3 du Code de commerce ».

    La notion de « pouvoir de contrôle » est ainsi clarifiée et une personne physique sera considérée comme remplissant le critère de contrôle dans les deux hypothèses suivantes :

    – Soit, elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de la société (article L. 233-3, I, 3°) ;

    – Soit, elle est associée ou actionnaire de la société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société (article L. 233-3, I, 4°).

    2. Le bénéficiaire effectif par défaut

    Avant le 21 avril 2018, les textes n’indiquaient pas comment traiter l’hypothèse où il est impossible d’identifier une personne physique comme bénéficiaire effectif sur la base des critères prévus au premier alinéa de l’article R. 561-1 du Code Monétaire et Financier.

    Depuis le 21 avril 2018, la pratique des greffes a été consacrée par le nouveau décret. L’article R. 561-1 précise désormais que, lorsqu’aucune personne physique n’a pu être identifiée, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques ou, si la société n’est pas immatriculée en France leur équivalent en droit étranger, qui représente légalement la société, à savoir :

    a) Le ou les gérants des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite simple, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions et des sociétés civiles ;
    b) Le directeur général des sociétés anonymes à conseil d’administration ;
    c) Le directeur général unique ou le président du directoire des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance ;
    d) Le président et, le cas échéant, le directeur général des sociétés par actions simplifiées.

    Si les représentants légaux mentionnés à la lettre a) ou à la lettre d) sont des personnes morales, le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques qui représentent légalement ces personnes morales.

    Même si les sociétés concernées par cette obligation sont supposées avoir déposé leur déclaration au plus tard le 1er avril 2018, les nouvelles règles susvisées trouveront à s’appliquer pour tout dépôt de déclaration rectificative requise en cas de modification des bénéficiaires effectifs initialement déclarés résultant d’un changement dans l’actionnariat ou le contrôle de la société.

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    Nouvelles mesures facilitant la prise de décision et la participation des associés au sein des sociétés anonymes (SA), des sociétés en commandite par actions (SCA) ainsi que des sociétés à responsabilité limitée (SARL) introduites par le décret n° 2018-146 du 28 février 2018, pris en application de l’ordonnance n° 2017-747 du 4 mai 2017.

    1. Assemblées d’actionnaires tenues exclusivement par des moyens dématérialisés.

    Les statuts des SA et des SCA peuvent prévoir que les assemblées générales se tiennent exclusivement par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires.

    Un ou plusieurs associés détenant au moins 5% du capital ont toutefois le droit de demander que soit convoquée une assemblée physique. Les statuts de la société doivent préciser si ce droit d’opposition s’exerce avant ou après les formalités de convocation.

    – Droit d’opposition exerçable avant la convocation à l’assemblée générale :

    – La société doit aviser les actionnaires de la date de l’assemblée au moins 35 jours avant celle-ci en leur communiquant le projet de texte des résolutions et un rappel des modalités d’exercice du droit d’opposition.

    – L’opposition doit être adressée à la société au moins 25 jours avant la date de l’assemblée.

    – Droit d’opposition exerçable après la convocation à l’assemblée générale :

    – La société adresse aux actionnaires un avis de convocation rappelant le droit d’opposition, les conditions d’exercice de ce droit ainsi que le lieu où l’assemblée se réunira s’il est fait opposition à sa tenue exclusivement par des moyens dématérialisés.

    – L’opposition doit être adressée à la société dans les 7 jours à compter de la publication ou de l’envoi de l’avis de convocation.

    – En cas d’opposition, la société avise les actionnaires, au plus tard 48 heures avant la tenue de l’assemblée que celle-ci ne se tiendra pas exclusivement par des moyens dématérialisés.

    2. Inscription à l’ordre du jour d’assemblée générale de SARL de points ou projets de résolution par le ou les associés détenant au moins 5% du capital.

    Toute SARL est tenue d’envoyer un avis, à un ou plusieurs associés détenant au moins 5% du capital qui lui en feraient la demande, informant ces derniers de la date prévue pour la réunion de l’assemblée.

    Lorsqu’un associé souhaite utiliser la faculté d’inscrire un point ou un projet de résolution à l’ordre du jour, il doit motiver sa demande, l’accompagner du texte du projet de résolutions le cas échéant et l’adresser à la société 25 jours au moins avant la date de l’assemblée. Si la demande est conforme aux conditions légales, l’inscription à l’ordre du jour s’impose à la gérance.

© Schmidt Brunet Litzler