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Un des objectifs de la loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises (loi PACTE) est de renforcer la parité au sein des entreprises.
Depuis 2011, la désignation des membres du Conseil d’administration ou de surveillance des sociétés anonymes doit être réalisée « en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes ».
Dans les sociétés anonymes cotées ainsi que dans celles dépassant certains seuils (500 salariés et un chiffre d’affaires net ou un total de bilan de 50 millions d’euros durant trois exercices consécutifs), la proportion des membres de chaque sexe au sein du Conseil d’administration ou de surveillance ne peut être inférieure à 40 %. Si ces Conseils sont composés au plus de 8 membres, l’écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à 2.
Jusqu’alors, toute nomination en violation de ces dispositions était nulle, la loi précisant que cette nullité n’entraîne pas la nullité des délibérations auxquelles a pris part le membre irrégulièrement nommé.
La loi PACTE supprime cette exclusion ce qui ouvre le la faculté pour le juge de sanctionner par la nullité les actes et les délibérations auxquels le membre irrégulièrement nommé a participé.
La loi PACTE introduit, par ailleurs, de nouvelles dispositions :
– L’obligation de rechercher une représentation équilibrée des hommes et des femmes au sein du Conseil d’administration ou de surveillance a été étendue à la composition du Directoire.
– Lorsqu’il formule des propositions pour la nomination de Directeurs généraux délégués, le Directeur général doit désormais s’efforcer de rechercher une représentation équilibrée des femmes et des hommes. Le Conseil d’administration doit quant à lui arrêter un processus garantissant jusqu’à son terme la présence d’au moins une personne de chaque sexe parmi les candidats pour être Directeurs généraux délégués. Cette même obligation s’impose au Conseil de surveillance pour la nomination des membres du Directoire.
Si la loi n’assortit – pour l’instant – aucune sanction spécifique à l’inexécution de ces prescriptions, la responsabilité des membres de ces Conseils pourra toutefois se trouver engagée.
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Par un arrêt en date du 9 mai 2019 (1), la Cour de Cassation a, pour la première fois, validé la rupture conventionnelle conclue avec un salarié déclaré inapte à son poste par le médecin du travail.
La rupture conventionnelle du contrat de travail est prévue aux articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail.
La loi ne prévoit aucune exception à la possibilité de conclure une rupture amiable entre l’employeur et un salarié ; un contrôle est néanmoins prévu, puisque :– Pour les salariés non protégés, la rupture conventionnelle doit être homologuée ;
– Pour les salariés protégés par un mandat de représentant du personnel (2), l’autorisation de l’inspection du travail est nécessaire.Pour autant, il existait un réel doute sur la possibilité de rompre amiablement le contrat de travail dans certaines situations particulières.
En effet, à titre d’exemple, avant l’introduction de la rupture conventionnelle dans le code du travail (3), la Cour de cassation avait jugé que toute rupture amiable du contrat de travail au cours d’une période de suspension résultant d’un accident du travail était exclue (4).
Mais surtout, l’Administration excluait clairement la possibilité de conclure une rupture conventionnelle lorsque le salarié bénéficiait d’une protection particulière contre le licenciement (au cours d’un congé maternité, d’un arrêt suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle) (5).
Au cours des dernières années, la Cour de Cassation a rendu plusieurs arrêts validant la rupture conventionnelle dans les situations suivantes :
– entre un employeur et un salarié avec lequel il existe un différend (6) ;
– entre un employeur et un salarié déclaré apte avec réserves après un accident du travail (7) ;
– entre un employeur et un salarié ayant une maladie professionnelle reconnue ou ayant été victime d’un accident du travail (8 et 9). L’arrêt précisait que la rupture avait eu lieu « au cours de la période de suspension consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle ».
– entre un employeur et une salariée, au cours des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles la salariée a droit au titre de son congé maternité (10) ;
Toutefois, la Cour de Cassation rappelait, dans chacun de ces arrêts, que la rupture conventionnelle devait être exempte de vice du consentement (erreur, violence, dol), ou de fraude de l’employeur.
A ce titre, la Cour de cassation a récemment jugé (11) que l’existence de faits de harcèlement moral n’affecte pas en elle-même la validité de la convention de rupture intervenue, sauf si le consentement a été vicié. Autrement dit, les faits de harcèlement moral ne constituent pas un motif autonome de nullité de la rupture conventionnelle. Toutefois, la frontière entre harcèlement moral et violence morale est assez mince, de sorte qu’en pratique, en cas de harcèlement moral, l’employeur prend le risque que le vice du consentement soit retenu par les juges et donc que la rupture conventionnelle soit annulée.
Dans l’arrêt du 9 mai 2019, la Cour de cassation lève le doute sur la possibilité de rompre le contrat de travail de manière amiable avec un salarié déclaré inapte à son poste de travail par le médecin du travail et dont le contrat n’est donc plus suspendu.
Ainsi, il est désormais possible d’échapper au régime protecteur du salarié déclaré inapte, à savoir :
– l’obligation de reclassement qui pèse sur l’employeur, obligation qui peut être d’autant plus lourde si la société fait partie d’un groupe ;
– la reprise du versement du salaire à défaut de reclassement ou de rupture du contrat de travail dans le délai d’un mois ;
– la possibilité d’engager la procédure de licenciement uniquement en cas de justification de l’impossibilité de reclassement ;
– le paiement de l’indemnité spécifique de licenciement en cas d’inaptitude d’origine professionnelle, laquelle est égale au double de l’indemnité de licenciement et de l’indemnité compensatrice de préavis.Cependant, sauf à négocier une indemnité de rupture supérieure à l’indemnité minimale (12) pour l’inciter à renoncer à ce régime protecteur, le salarié n’a pas d’intérêt à conclure une rupture amiable de son contrat de travail.
En l’espèce, dans cet arrêt, les juges ont écarté le vice du consentement puisqu’il n’était pas allégué par le salarié et considéré que la preuve de la fraude de l’employeur n’était pas établie, dès lors que le salarié a disposé d’un délai de 15 jours de rétractation avant l’homologation de la convention de rupture et que celle-ci était régulière.
La Cour rappelle ainsi que la fraude doit être prouvée par celui qui l’invoque et elle ne peut se présumer.
Néanmoins, par prudence et afin d’écarter le risque de voir retenir par les juges la fraude ou un vice du consentement, nous ne pouvons que conseiller d’informer le salarié inapte, pour lesquels une rupture conventionnelle est envisagée, sur les conséquences de la rupture amiable.
(1) Cass. Soc., 9 mai 2019, n°17-28767
(2) Mandats visés aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du code du travail
(3) La rupture conventionnelle a été introduite dans le code du travail par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008, mais elle existait déjà dans la pratique sans aucun cadre légal
(4) Cass. soc., 29 juin 1999, n°97-40426 ; Cass. soc., 4 janvier 2000 n°97-44566
(5) Circ. DGT n° 2009-04 du 17 mars 2009, n°1.2.
(6) Cass. soc., 23 mai 2013, n°12-13865
(7) Cass. soc., 28 mai 2014, n°12-28082
(8) Cass. Soc., 30 septembre 2014, n°13-16297
(9) Cass. Soc., 16 décembre 2015, n°13-27212
(10) Cass. soc., 25 mars 2015, n°14-10149
(11) Cass. Soc. 23 janvier 2019, n° 17-21.550
(12) En cas de rupture conventionnelle, l’indemnité est au moins égale à l’indemnité légale de licenciement ou, dans les entreprises relevant de branches d’activité représentées par le Medef, la CGPME ou l’UPA à l’indemnité conventionnelle de licenciement si elle est supérieure.